Ley 1438

Primero el negocio, que el derecho espere. Comentarios a la Ley 1438 de 2011 que reforma el Sistema de Salud Por Witney Chávez Sánchez[1] Después de tantos debates y mesas de concertación, de tantos anuncios y sobre todo de tantas promesas, apareció por fin la nueva ley de salud como un verdadero parto de la montaña: una tímida reforma aferrada a los postulados excluyentes y mercantilistas de la Ley 100 de 1993; una ley para viabilizar la salud como negocio, para organizar el aseguramiento, esto es, mejorar las condiciones para la “administración del riesgo financiero”, según la terminología de la Ley 1122 de 2007. La nueva Ley 1438 no concibe la salud como un derecho humano fundamental ni desarrolla la jurisprudencia adoptada por la Corte Constitucional Al respecto para la efectividad e integralidad del derecho se exige garantizar los servicios requeridos por el paciente, independientemente de su condición. Sin embargo la ley hace otra cosa, mantiene un Plan Obligatorio de Servicios limitado que excluye servicios y procedimientos, que antes se llamaban No-Pos y ahora “extraordinarios”, pudiendo ser autorizados o no después de un dispendioso trámite ante el Comité Técnico Científico y la Superintendencia Nacional de Salud. Mantiene, además, hasta el año 2014, la discriminación de los planes dependiendo del régimen de afiliación, es decir, de la capacidad de pago del paciente. Aunque prohíbe el cobro de multas por inasistencia a citas, para el usuario se mantiene el deber de “realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definan dentro del sistema”, lo cual perpetúa los gastos “de bolsillo” como barrera de acceso. Es una ley que condiciona el derecho a la sostenibilidad financiera. Los protocolos, las guías y los estándares se rigen por ella. También las decisiones de los comités y demás organismos del sistema y hasta la autonomía médica se supeditan a este principio. La autorregulación profesional -dice la ley- debe tener en cuenta “La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social”. En general, señala, “Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal” y no vacila en contraponer el derecho de los pacientes frente a los derechos de la sociedad, al sentenciar la necesidad de evitar “que prestaciones individuales no pertinentes de acuerdo con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos necesarios para la atención del resto de la población”. La ley busca impedir o al menos debilitar la acción de tutela y acabar con lo que el gobierno ha denominado el “activismo de las cortes”, por eso define un trámite interno para el estudio de las reclamaciones e instaura el principio de la sostenibilidad financiera. El tiempo nos dirá que tanto se logra con este objetivo que enfrenta principalmente dos dificultades: 1) el recurso a la tutela continuará vigente mientras subsistan la discriminación y las barreras de acceso, y 2) los fallos de la Corte Constitucional cada día afianzan una conceptualización de la salud desde la perspectiva del derecho y no de la formalidad de la ley. Por eso el gobierno insistirá en la reforma constitucional que pretende convertir la sostenibilidad financiera en derecho fundamental, como camino expedito para condicionar los derechos de la población. Es una ley diseñada para eliminar lo poco que queda de la red pública hospitalaria La red pública hospitalaria al estar sometida a los indicadores de eficiencia, rentabilidad, gestión fiscal y bajo la amenaza de intervenciones, convenios de desempeño y reestructuraciones tiene los días contados. Los eventuales recursos para el salvamento de los hospitales se dirigen en realidad a los procesos de disolución y entrega a los operadores privados. A esto hay que añadir que se generaliza la externalización de servicios, lo cual convierte a los hospitales en cascarones vacíos, en contratantes de servicios médicos. Con estas decisiones sobre la red pública hospitalaria se condena a los trabajadores de la salud a permanecer en el desempleo y la intermediación laboral, sin posibilidad de recuperar los puestos de trabajo que les fueron arrebatados en los últimos años. La prohibición de contratar a partir de 2013 labores misionales bajo las figuras de la intermediación, es un canto a la bandera por la externalización de servicios y un abierto desacato a la sentencia C-614 de 2009, de la Corte Constitucional. Los grandes beneficiados de la ley no fueron los usuarios, los hospitales públicos ni los trabajadores de la salud sino los empresarios del sector, quienes obtuvieron mayores recursos, un mejor flujo y un mayor radio de acción para su negocio; o sea exactamente lo que estaban reclamando cuando pegaron el grito en el año 2009 y que intentaron consolidar “asesorando” al ministerio en la redacción de los decretos de emergencia. Aunque a las EPS les fue impuesto un tope del 10% en gastos administrativos, lograron con su cabildeo e influencia en el Congreso de la República mantener la integración vertical, es decir, la capacidad de contratar consigo misma la prestación de los servicios para redondear el negocio. Las Empresas Sociales del Estado también contratarán con el sector privado los servicios administrativos y hasta el Ministerio de la Protección buscará los servicios del sector financiero para el recaudo, la distribución y el giro de los recursos. Se fortalece el negocio de la salud A los recursos tradicionales de la ley 100 de 1993 se suman: el incremento en los impuestos que la Ley 1393 de 2010 tomó de los decretos de la emergencia social; el impuesto de armas y municiones, de las Cajas de Compensación Familiar, del Fondo de Riesgos Profesionales; reajuste en algunos casos a la cuota patronal; recursos por multas, control de la evasión y “presunción” de la capacidad de pago. La ley agiliza el flujo de recursos al punto de colocar como prioridad el giro directo y el manejo de cuentas sin “situación de fondos”, es decir, de simple contabilidad de los recursos a cargo de las entidades territoriales, pasando por alto el principio constitucional de la descentralización. Las Empresas Promotoras de Salud -EPS- podrán asumir ambos regímenes: mantienen los servicios de prevención y promoción aunque ya demostraron su incumplimiento según los órganos de control. Asimismo se ocuparán de la salud pública que antes estaba a cargo exclusivamente del Estado. Es decir que son estimuladas hacia la conformación de grandes consorcios para aprovechar las ventajas de las economías de escala, permaneciendo al acecho para usurpar los hospitales públicos. Así se fortalece el negocio de los planes voluntarios, la medicina prepagada y las pólizas. Justo es reconocer que la ley introduce un nuevo lenguaje: la estrategia de la Atención Primaria en Salud, la participación ciudadana, las redes, los equipos, la Comisión Intersectorial, el Plan Decenal, el observatorio en salud, la inspección, los controles; disposiciones sobre deudas y pasivos, evaluación con base en los indicadores en salud; la intervención sobre los precios de los medicamentos, insumos y dispositivos médicos; los comités técnicos sin personal administrativos; el trato preferente a la niñez y a mujeres víctimas de violencia, la portabilidad nacional entendida como la posibilidad de atención con la cédula en cualquier lugar del país. Algunas de estas disposiciones están a la espera de reglamentación, y, en general, apuntan más a la administración que al derecho. Se trata de un nuevo lenguaje simplemente cosmético en el contexto de intermediación, privatización y discriminación que impera en la norma. La referencia a los “determinantes de la salud” que remitiría a una acción decidida del Estado no tiene desarrollo en la norma; en cambio hay una marcada insistencia en la “autorregulación” médica y al “autocuidado” para los usuarios, que traslada a los individuos la responsabilidad estatal. La Ley 1438 de 2011 está muy lejos de ser “el punto de partida para tener un sistema de salud de calidad, incluyente y equitativo, con énfasis en las necesidades de los usuarios” y menos que se va a traducir en “mayor prosperidad y mayor calidad de vida para todos los colombianos”, como expresó el Presidente Juan Manuel Santos en el discurso de presentación y firma de la ley. Como puede observarse, el gobierno nacional y el Congreso de la República quedaron en deuda con la Corte Constitucional y con el pueblo colombiano. Frente a esta ley y las iniciativas que la complementan como el Proyecto de Ley Estatutaria en Salud y la reforma constitucional para convertir en derecho fundamental la “sostenibilidad financiera”, es necesario levantar la exigencia de una reforma estructural de la Seguridad Social que derogue la Ley 100 de 1993 y garantice los derechos fundamentales e irrenunciables del pueblo colombiano.